Sommario: 1. Osservazioni generali. 2. Visita di controllo e divieto di uscire. 3. Retribuzione. 4. Licenziamento per superamento del periodo di comporto. 5. Computo del periodo di comporto. 6. Licenziamento per inidoneità sopravvenuta. 7. Cure idrotermali.

1. Osservazioni generali.

Gli att. 2110 -2111 c.c. disciplinano i casi più rilevanti di sospensione del rapporto di lavoro per cause dipendenti dal lavoratore. In questi casi il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto per il periodo stabilito dalla legge (c.d. periodo di comporto); i periodi di assenza sono computati ai fini dell'anzianità di servizio; il lavoratore ha diritto alla retribuzione per l'intero periodo (salvo che per il servizio di leva ovvero in mancanza di equivalenti forme di previdenza).

Il periodo c.d. di comporto, può essere unico (comporto secco) o frazionato in periodi minori (Cass. 4820/82; 4034/83).

Al lavoratore assente per malattia incombe l'obbligo di comunicare lo stato di malattia e giustificarlo con certificazione medica, nonchè di provvedere ugualmente per il prolungamento della malattia potendo l'inadempimento ai predetti obblighi costituire, conformemente a quanto stabilito dal CCNL del settore, giusta causa di licenziamento ove espressione del disinteresse del lavoratore al posto di lavoro e, quindi, comportante sfiducia da parte del datore di lavoro nei suoi confronti (Cass. 1003/86; 2824/83).

In assenza di norme contrattuali, il momento della tempestiva comunicazione dell'insorgere della malattia va individuato applicando i principi della correttezza e buona fede. Integra pertanto gli estremi del licenziamento giustificato il comportamento di un lavoratore che comunichi sistematicamente lo stato di malattia nell'imminenza di prendere servizio, provocando in tal modo notevoli disservizi (Cass. 77/84, con riferimento al caso di un pilota aereo).

2. Visita di controllo e divieto di uscire.

Il lavoratore che risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo decade dal diritto al trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della metà per l'ulteriore periodo, esclusi quelli del ricovero ospedaliero o già accertati da precedente visita di controllo (art. 5, co. 15, DL 83/463 conv. in L. 83/638).

Il controllo (entro le c.d. fasce orarie di disponibilità) della malattia dei dipendenti è di eslusiva competenza delle USL (art. 5 Sdl).

La permanenza in casa al di fuori dell'obbligo di reperibilità per i controlli sanitari (ore 10-12/ 17-19) può rientrare fra le cautele che il lavoratore ammalato ha l'obbligo di rispettare, secondo i principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., al fine di favorire il più sollecito recupero delle proprie energie psico-fisiche.

Ne consegue che l'inosservanza di detta precauzione, in mancanza di indicazioni al riguardo contenute nella certificazione medica, può integrare violazione di detto dovere ed essere fonte di responsabilità disciplinare solo quando abbia determinato un aggravamento dello stato di malattia o ritardato la guarigione (Cass. 2452/87).

3. Retribuzione.

Al lavoratore assente per malattia o infortunio compete un trattamento economico che per i primi tre giorni è pari all'intera retribuzione ed è a carico del datore di lavoro mentre per i periodi successivi con le modalità e nei limiti di legge è a carico degli enti previdenziali (INAIL per infortuni e malattie professionali, INPS per le malattie in genere).

Durante il periodo di astensione obbligatoria per gravidanza e puerperio la lavoratrice ha diritto ad una indennità pari all'80% della retribuzione a carico dell'INPS. Dopo il periodo di astensione obbligatoria ella ha facoltà (art. 7 L. 71/1204) di astenersi dal lavoro per un periodo di sei mesi nel primo anno di vita del bambino, nonchè, nei suoi primi tre anni, in caso di malattia dello stesso.

Quest'ultima facoltà è stata estesa ai padri in alternativa alla madre lavoratrice (art. 7, L. 77/903).

Per tali periodi, validi ai fini dell'anzianità, si ha diritto ad una indennità a carico dell'INPS pari al 30% della retribuzione.

L'impossibilità di esecuzione della prestazione per cause non imputabili al datore di lavoro (ad esempio: occupazione dello stabilimento) comporta il venir meno del diritto alla retribuzione anche per i lavoratori il cui rapporto già sia sospeso per malattia (Cass. 3158/83; 3529/84): diversamente opinando si riserverebbe ai lavoratori ammalati un trattamento addirittura privilegiato rispetto a quello dei lavoratori in servizio (Cass. 1256/91).

4. Licenziamento per superamento del periodo di comporto.

Il prolungarsi della malattia oltre il periodo di comporto non determina l'automatica risoluzione del rapporto, ma dà luogo al diritto di recesso, secondo le norme generali, da parte del datore di lavoro (Cass. 1724/56).

È orientamento consolidato (cfr. per tutte Cass. 1524/90 e 377/86) che anche il licenziamento per superamento del periodo di comporto deve rispondere al requisito della tempestività, per l'esigenza di non lasciare il rapporto di lavoro in un prolungato stato di risolubilità. La tempestività non deve, tuttavia, intendersi nel senso di immediatezza (Cass. 119/89; 3869/89; 3555/89), sicchè l'accettazione, da parte del datore di lavoro, della ripresa dell'attività lavorativa del dipendente non equivale in sè a rinuncia al diritto di recedere da rapporto.

La prova della sussistenza di un nesso causale fra l'intimazione del licenziamento non immediatamente dopo il superamento del periodo di comporto ed il fatto addotto a sua giustificazione (superamento del detto periodo ) deve essere fornita dal datore di lavoro (Cass. 267/91).

Il datore di lavoro che, recedendo dal rapporto a norma dell'art. 2110 c.c., si limiti a far cenno nella lettera di licenziamento a numerose, irregolari e discontinue assenze del lavoratore eccedenti il periodo di comporto, non adempie l'obbligo di specificazione dei motivi, dei quali il lavoratore può richiedere la comunicazione ai sensi dell'art. 2 della L. n. 604/1966 (Cass. 6546/88).

Il superamento del periodo di comporto costituisce causa sufficiente per il licenziamento, senza necessità di una ulteriore valutazione dell'interesse dell'impresa e senza che sia dato distinguere tra superamento determinato da un'unica malattia e quello determinato da una pluralità di manifestazioni morbose (c.d. comporto frazionato o per sommatoria) (Cass. 3015/84).

Ne consegue che, stante le prevalenza della disposizione in esame sulla disciplina generale della risoluzione del rapporto di lavoro, anche nell'ipotesi di morbilità reiterata il datore di lavoro non può licenziare per giustificato motivo ai sensi dell'art. 3 L. n. 604/66 ma può esercitare il recesso solo dopo il periodo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equità (Cass. S.U. 2072/80; 2562/86; 837/87).

Qualora la malattia del lavoratore derivi da condizioni morbigene dell'ambiente di lavoro, deve escludersi il diritto del datore di lavoro al recesso ex art. 2110, essendo a lui imputabile l'impossibilità della prestazione lavorativa (Cass. 3559/84).

5. Computo del periodo di comporto.

È orientamento consolidato (Cass. 1254/91; 1337/90; 4080/87; 2027/87) che nella determinazione del periodo di comporto per sommatria si deve tener conto anche dei giorni non lavorativi (domeniche e festività infrasettimanali) o non lavorati (sciopero), che cadono nel periodo di assenza per malattia, dovendosi presumere la continuità dell'episodio morboso a meno che non sia fornita la prova contraria da parte del lavoratore (in senso contrario la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Monza, 10/2/82; Pret. Milano 18/10/79).

La previsione del contratto collettivo di richiedere un'aspettativa non retribuita all'atto del superamento del periodo di comporto preclude la facoltà di recesso automatico dell'imprenditore, e ciò anche se la concessione dell'aspettativa sia rimessa alla valutazione discrezionale del datore di lavoro (Cass. 4229/86).

È nullo il licenziamento intimato in costanza di malattia del lavoratore, cioè prima della scadenza del periodo di comporto ma giustificato per il superamento dello stesso (Cass. 9869/91; 4394/88). Ciò vale, tuttavia, soltanto nell'ipotesi di licenziamento con preavviso e non anche nel caso di licenziamento per giusta causa, che non tollera la prosecuzione del rapporto (Cass. 1314/87).

6. Licenziamento per inidoneità sopravvenuta.

La nozione medico-legale di "inabilità" del lavoratore, allegata dal datore di lavoro a giustificazione del licenziamanrto, consiste in una consolidata situazione di ridotta capacità lavorativa quale effetto di uno stato morboso che abbia il carattere della permanenza o della imprevedibilità della sua durata, senza implicare la totale impossibilità di rendere la prestazione.

L'impossibilità anche parziale della prestazione legittima, pertanto, ai sensi dell'art. 1464 c.c., la facoltà di recesso del datore di lavoro, trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive (Cass. 2329/90; 5117/88).

Nella ipotesi predetta non sussiste un obbligo del datore di lavoro di adibire il dipendente ad altre mansioni (Cass. 5686/91; 2803/89; 474/88).

Si è ritenuto (Cass. 1151/88) che il datore di lavoro può eccezionalmente recedere dal contratto prima del periodo di comporto soltanto nel caso in cui l'affezione morbosa del lavoratore sia irreversibile ed irrimendiabile, sicchè risulti rigorosamente accertato che questi non sarà più in grado di riprendere la sua normale attività lavorativa.

Pur non essendo vietata, la prestazione di attività lavorativa a favore di terzi durante il periodo di malattia concreta un inadempimento del dovere di fedeltà di cui all'art. 2105 c.c. e degli obblighi non codificati di buona fede nell'esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.) allorchè evidenzi la simulazione dell'infermità ovvero concreti una violazione del divieto di concorrenza ovvero ancora comprometta la guarigione del lavoratore (Cass. 1747/91; 9803/91; 7915/91).

È legittimo, pertanto, il licenziamento intimato ad un lavoratore che, in costanza di malattia, sottoponga il proprio corpo a sforzi compromettendo la ripresa nella propria attività (Cass. 4179/83) ovvero esplichi un lavoro molto più faticoso ed usurante (Cass. 4868/86).

7. Cure idrotermali.

L'assenza dal lavoro del dipendente privato per fruire, fuori dalle ferie annuali, di cure idrotermali, configurandosi come impossibilità temporanea della prestazione lavorativa non imputabile al lavoratore ma legata da un nesso causale ad uno stato patologico, rientra nelle previsioni dell'art. 2110, con il conseguente diritto del lavoratore al relativo trattamento economico (Cass. S.U. 5634/88; 5092/91).

Per la retribuzione dei permessi per cure idrotermali è necessario che sussista uno stato patologico, il quale, pur non determinando una diretta ed immediata incapacità alla prestazione lavorativa, renda la stessa temporaneamente inesigibile per la accertata necessità, non dilazionabile fino alla ferie annuali o ai congedi ordinari, di sottoposizione del dipendente a specifici trattamenti terapeutici che, altrimenti, risulterebbero inefficaci (Cass. S.U. 6248/88; 107/91).